回顧氟蟲腈的禁用史,探討農藥專利的保護

對于農藥行業(yè)的人來說，氟蟲腈禁用事件已經算是往事了，現(xiàn)在再提出來，如果沒有什么新的觀點，是很難引起大家興趣的。筆者最近在研討專利法的時候，對這個事件又有了新的理解，特刊文記之。

1. 氟蟲腈禁用引發(fā)的思考
當年禁用氟蟲腈反響最大的，不是其禁用的原因，而是禁用的后果。

2005 年，也就是十年前，農業(yè)部發(fā)現(xiàn)氟蟲腈對稻縱卷葉螟、二化螟效果不錯，在國內大面積推廣氟蟲腈，隨即在2007 年禁用了甲胺磷。其實禁用甲胺磷的呼聲已經有好多年了，只是因為沒有替代產品才一直推遲下來�，F(xiàn)在有了替代產品，甲胺磷自然要禁掉。

甲胺磷的禁用帶動了氟蟲腈的銷售。2007 年當年氟蟲腈在國內的銷量超過2100 噸，銷售額超過3 億，而在2004 年，銳勁特（拜耳的專利產品，成分為氟蟲腈）銷售額是1.6 億。也許我們可以做出這樣一個推論：這增加的1.4 億銷售額，就是原本甲胺磷的市場銷售額。

那時候的氟蟲腈還叫銳勁特，是拜耳的專利產品，受中國專利法保護，這2100 噸產品都是拜耳公司的，和國內企業(yè)沒有一毛錢關系。 原來生產甲胺磷的工廠，因為甲胺磷禁用而停產、轉產。停產、轉產的成本自然由國內生產廠自己消化，而順利接手甲胺磷市場的國外大公司，不會在利潤中拿出一分錢給國內企業(yè)。

盡管2007 年甲胺磷的禁用給國內生產企業(yè)帶來不同程度的傷害，不過這些企業(yè)也沒有誰去申訴，為了公眾的安全，中國工人階級還是有覺悟的，咬咬牙也就過去了。2008 年的下半年專利到期，我們也可以生產氟蟲腈了，一年還等不了嗎？

2008 年6 月月11 日氟蟲腈的專利保護如期結束，但接下來的消息卻大為不妙：同年康寬上市，2009 年2 月1 日農業(yè)部發(fā)出通知，當年7 月1 日起停止銷售含氟蟲腈成分的農藥制劑。

事情發(fā)展到這里，很多企業(yè)都懵了。國內準備上馬的氟蟲腈原藥，以及據說上千個復配制劑白忙乎了。設備、人員、登記、市場等各項準備付之東流。而那些想從甲胺磷轉產到氟蟲腈的工廠，也沒指望依靠氟蟲腈挽回因甲胺磷禁用所造成的生產設備和工人安置的損失。

保護環(huán)境，禁用高毒產品是順理成章的事，甲胺磷被禁用也是一種必然。只是國內企業(yè)占據的甲胺磷市場以這種方式轉移給了國外公司，總感覺有些不爽。如果再推遲兩年禁用甲胺磷呢？等2009 年氟蟲腈專利期屆滿一年后再禁用，國內企業(yè)就可以分到氟蟲腈的一杯羹，這種安排會不會更加完美。

由于生態(tài)保護的原因，氟蟲腈被禁用了，我們沒話說。我們想要指出的是，氟蟲腈在1994年被引進我國，到了2007 年已經在中國銷售了十幾年。2004 年，銳勁特銷售1.6 億，2007年銷售額超過3 億，已經賺得盆滿缽滿。這一切利潤，都是在中國專利法保護下獲得的。

有人會說，氟蟲腈被禁用，不僅僅國內企業(yè)受害，拜耳也是受害者��；也有人說，專利法就是這么規(guī)定，我們也沒辦法；還有人說，產品的更新?lián)Q代、高效低毒是農藥發(fā)展規(guī)律�？刹幻靼椎氖�，這一番法律、規(guī)則下來，獲利的都是國外大公司，受害的怎么都是國內企業(yè)。也許拜耳也是受害者，但它這個受害者，是先獲得巨額利益的受害者。而甲胺磷生產廠的受害，是兩手攥空拳的受害，不可同日而語。

重溫這段歷史，對專利法實施造成的這種局面實在感到驚詫。我突然想起了魯迅的文章《友邦驚詫論》，其中的一句話是這樣：“友邦人士，莫名驚詫，長此以往，國將不國”了！

2. 如何看待農藥專利的特殊性
這里有必要對農藥的專利做一個分析，探討下農藥專利的特殊性。

首先，農藥市場的特殊性，很容易讓專利所保護的產品壟斷，轉化成市場壟斷。

農藥產品主要用于防治各種有害生物的危害，這些生物的生物學特性也在不斷變化中。因此，受藥效、抗性和施用技術等多方影響，一種新型農藥往往在幾年內可以橫掃以往的產品，成為市場壟斷產品。專利法保護的，只是某個產品的壟斷，并不保護其市場壟斷。一些國外大公司，憑借自身的專利優(yōu)勢在市場上進行“合法”的壟斷。這不僅損害了公眾利益，也損害了其他農藥商，尤其是國內企業(yè)的利益。

國外大公司成熟的市場策略和營銷投入，使得市場操縱變得異常容易。而且他們之間默認彼此的市場空間和份額，這樣對市場的控制，已經構成實質性的市場壟斷。因此，有必要在理論和實踐上探討如何消除國外大公司在市場上的壟斷，尤其是消除農藥專利產品的市場壟斷，利用《反壟斷法》和《反不正當競爭法》來保證其他同類產品在市場上的存在。

其次，由于農藥產品受公共利益的約束，很容易在專利期內被禁用。

其他領域的發(fā)明創(chuàng)造，如一個金屬物品，一段程序，或者一個玩具設計獲得專利授權后，通常情況下不會面臨國家的強制禁用，最多是被棄用。農藥產品則不同，它的使用涉及社會、環(huán)境、人文、農業(yè)等諸多因素，有可能因為某種因素，如新的毒理學特性，或者環(huán)境毒性而突然被禁用。這時候就會造成前文所提到的國內企業(yè)無法分得專利產品一杯羹的局面，出現(xiàn)該專利的利潤都被國外大公司獲得的情形。

因此，對于這些市場份額達到一定程度的專利產品，要考慮其特殊性，在對其禁用的同時，應當考慮專利權人的市場利益和被替代產品生產商的停產成本，由前者對后者進行一定程度的法律救濟。

再次，鑒于農藥專利產品的市場規(guī)模，有必要將農藥專利保護從單一的20 年保護期，轉變?yōu)闀r間期限與銷售額并存的方式。

目前的專利法對專利的保護，只有一個時間界限：20 年。這個規(guī)定根本沒有考慮市場因素，而現(xiàn)在的很多類似的市場行為，都不僅僅考慮時間這一個因素。

舉個例子，我們去買新車的時候，4S 店都會通告這樣一段話：“現(xiàn)在的新車輛保修期限，是兩年或6 萬公里，以先到者為準�！币簿褪钦f，即保修期的條件有兩個，一個是時間限制，行駛時間2 年；另一個是里程限制，行駛公里數6 萬公里。只要在這兩個條件任意達到一個，就表明車輛的保修期已過，車輛再出現(xiàn)的正常維修保養(yǎng)都不在免費之列。

我們對農藥專利的保護期限，是否也能參考下車輛的保修期限，變?yōu)闀r間與銷售額并存，以先到為準。這樣是不是更加合理？

3. 探討對農藥專利的救助，制衡與補償機制
專利法作為一種制度安排, 是為平衡專利權人的壟斷利益與社會公共利益而設。中國專利制度不過20 多年歷史, 尚有許多不甚完善的地方。專利權的過度保護, 尤其農藥專利的過度保護，對國內農藥企業(yè)的傷害，通過氟蟲腈禁用這段往事已經顯露端倪。

對于農藥的專利，要根據國內農藥行業(yè)發(fā)展的特點，不僅僅要加強保護力度，更要宣傳救濟及制衡的理念。

首先要建立產品銷售額制度：一個專利產品應當有個市場銷售額的上限，抵達上限后，該專利自動無效，其他企業(yè)可以立刻進入市場。因此，我們應當允許專利產品在保護期屆滿前完成在ICAMA 的登記手續(xù)，并獲得農藥登記證。當然完成登記并不意味著可以在市場銷售，只是完成了的市場準入手續(xù)。

其次，引入價格管理機制：如果國外大公司聲稱在專利保護期內銷售的專利產品價格，是純粹的市場行為，那么對于專利期屆滿后的產品價格，就應當有個降價限制，比如在專利到期后5 年內，其銷售價格不能低于專利期的最低價格，這樣可以避免國外大公司在專利到期后依據價格優(yōu)勢與國內企業(yè)繼續(xù)競爭。如果國外大公司不愿意聲稱產品定價是純粹的市場行為，那就涉嫌價格操縱，違反了反不正當競爭法。

第三，建立市場份額共享機制。也就是說當新產品獲得專利權后，該產品已經取得了中國專利法的保護，而專利產品進入中國市場，還需要在ICAMA 進行登記。我們可以在新產品市場準入這部分，建立一個市場份額共享機制：如果想取得農藥登記證，就要與國內企業(yè)簽訂市場共享協(xié)議。

這是因為，一個新產品的推出，總是要沖擊老產品的市場份額。新專利產品進入國內市場，就應當給予被替代的老產品一定的補償，允許國內幾家被替代產品銷售額最大的國內生產企業(yè)制造或者銷售該專利產品，當然這種銷售是有限制的，只能占據少量的市場份額。這樣即便某個專利產品（如氟蟲腈）突然被禁用了，國內企業(yè)也不會一無所獲。